לפני ששר המשפטים, ח"כ יריב לוין והעוזר על ידו, יו"ר ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, ח"כ שמחה דן רוטמן, יצליחו בתוכניתם לעקר את כוחו של בית המשפט העליון, בשבתו לדין כבג"ץ ולמנוע מלאפשר לו לפסול חוקים של הרשות המבצעת והמחוקקת – לרבות מי הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין, ברשויות המדינה וברשויות המקומיות, כמו-גם לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה, במילוי תפקידיהם כדין ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין – להימנע מלפעול, דומה כי לפני שנשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, תאפשר לשניים אלה להפוך את בניין בית המשפט העליון, למוזיאון לתולדות המשפט בישראל, הרי שירת הברבור של בית המשפט העליון, תהיה פסילתו של החוק לביטול עילות הסבירות בהרכב של 11 שופטי בית המשפט העליון – וגם אם לא פה אחד, הרי ברוב של הרכב שופטות ושופטים אלה.
אין דבר סימלי יותר מהעובדה כי נשיאת בית המשפט העליון, המצויה כעת בביקור בעיר, אילת – עיר בה עברה עליה תקופת נעוריה – במסגרת סיורי הפרידה שלה משופטות ושופטי בתי המשפט, בישראל וצוות עובדיהם – ובכלל זה, משופטי ושופטות בית משפט השלום, באילת ועובדיהם, תמצא על שולחנה במחצית השנייה של השבוע הקרוב עתירה לבג"ץ הדורשת לבטל את ביטול עילת הסבירות במסגרת חוק יסוד: השפיטה, בטענה כי פעולת ביטול זו מהווה 'תיקון חוקתי שאינו חוקתי'.
נשיאת בית המשפט העליון, השופטת, אסתר חיות וממלא מקומה, השופטת, עוזי פוגלמן – הצפויים לפרוש יחדיו בחודש אוקטובר הקרוב – יודעים היטב, כי אם לא יעצרו את ביטול עילת הסבירות, המתוכננת במסגרת תיקון חוק יסוד: השפיטה, הרי השלב הבא בו תפעל הכנסת – בשיטת הסלמי' – יהיה ביטול אופן מינויים של שופטים, שדרך מינויים קבועה ומפורטת בהוראת סעיף 4 לחוק יסוד: השפיטה.
למרות שעד כה פסל בג"ץ רק 22 חוקים 'רגילים' בטיעון שהם "אינם חוקתיים", רוצה לומר, חוקים אלה נוגדים חוקי יסוד ולמרות שניתן לתקן או לשנות את חוק יסוד: השפיטה, גם ברוב רגיל, שכן אין הוא בגדר של חוק הדורש רוב מיוחס של 61 קולות של חברי כנסת, לפחות, כדי לשנותו וחרף העובדה שבג"ץ לא פסל, עד כה, מעולם, חוק יסוד, הרי נראה שהפעם 'יעמוד בג"ץ על רגליו האחוריות' וימנע מהרשות המחוקקת, להצר בדרך של חקיקה את יכולת הבקרה השיפוטית של חוקים שחוקק הוא, על ידי הרשות השופטת.
עוד לפני שיידון בג"ץ בשאלה המונחת לפתחו – בעתירה שהוגשה לו והדיון בה נקבע לתאריך 12.9.2023 – אם הפר בנימין נתניהו את הסכם ניגוד העניינים עליו חתם ולכן חייב הוא לצאת לנבצרות, הרי הוא יעדיף מלהתמודד, בשלב זה, חזיתית עם השאלה של הוצאת ראש ממשלה מכהן לנבצרות ולתקן (בכל הכבוד הראוי) את טעותו המשפטית מלפני כשנה, בכך שאיפשר – פה אחד, בהרכב של 11 שופטות ושופטי בית המשפט העליון – לבנימין נתניהו, כמי שהוגש נגדו כתב אישום להתמודד בבחירות לכהונת ראש ממשלה (בכפוף למילוי תנאי הסכם ניגוד העניינים עליו אילץ הוא אותו, בפסק דין זה, לחתום עליו), באופן שהוא יפעל לביטול ההחלטה בדבר ביטול עילת הסבירות, בפסק דין חדשני ומכונן, שיאפיל, במידת מה, על פסק הדין הבא שיצא מלפניו, בדבר הוצאת בנימין נתניהו, כראש ממשלה מכהן, לנבצרות.
בעתירה שהוגשה לבג"ץ לפסול את 'חוק יסוד: ישראל -,מדינת הלאום של העם היהודי, קיים בית המשפט דיון מקדמי בשאלה כלום חלה בישראל דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי, רוצה לומר, האם המדרג המשפטי החל בישראל הוא בן שתי רמות מדרג בלבד, דהיינו – חוקי יסוד וחוקים רגילים, או שהמדרג המשפטי החל בישראל הינו בן שלוש רמות, הכוללות: עקרונות על; חוקי יסוד וחוקים רגילים. כמובן, שאם קיימים שלושה מדרגי משפט בישראל, הרי נוצר כתוצאה מכך הצורך להגדיר את אותם עקרונות העל של המשפט החוקתי החל במדינת ישראל וכנגזרת מכך לבדוק אם חוק הלאום אכן סותר אותם.
בג"ץ השיב על החלק הראשון של השאלה הזו בחיוב וקבע שבישראל קיימים עקרונות על שהפרתם אסורה אפילו בחוק יסוד. לשיטתו, המדרג החוקתי בישראל מונה שלוש רמות – רמות על; חוקי יסוד וחוקים רגילים ואינו מונה, אך ורק שתי רמות של חוקי יסוד וחוקים רגילים.
בפיסקאות 28-30 לפסק דינה של נשיאת בית המשפט העליון, השופטת. אסתר חיות, בפסק הדין שניתן בבג"ץ 'חוק יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי' שפסילתו נתבקשה בטענת אפליה (לו הסכימו מרבית שופטי הרכב זה) נכתבו דברים מכוננים, שלא מן הנמנע ייעשה בהם שימוש בפסק הדין שיינתן בעתירה או בעתירות שמטרתן תהא לפסול את ביטול עילת הסבירות בחוק יסוד: השפיטה, בזו הלשון:
" … המגבלות החלות על הרשות המחוקקת [קרי, הכנסת] הן, כאמור, צרות ביותר ונוגעות למצבים חריגים של *שינוי חוקתי השולל את ליבת הזהות היהודית או הדמוקרטית של המדינה*[…] . מדובר במצבים שהם הוראה חוקתית פוגעת *פגיעה אנושה* באופייה היהודי או הדמוקרטי של המדינה, עד כי אין כל דרך ליישב את היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית עם חוק יסוד שמנתק את הזיקה הייחודית בין מדינת ישראל לעם היהודי, לשפתו ולמורשתו. בדומה, לא ניתן ליישב חוק יסוד שפוגע פגיעה אנושה בעקרונות דמוקרטיים בסיסיים – ובכלל זה 'בחירות חופשיות ושוות; הכרה בגרעין של זכויות אדם […] ; קיום הפרדת רשויות; שלטון החוק; ורשות שופטת ועצמאית'. […] ויודגש: המגבלה שחלה על הרשות המכוננת עניינה *בליבת* הזהות היהודית והדמוקרטית,ובה בלבד …".
פרופ' צבי כהנא מהקריה האקדמית אונו – שעל מאמר שכתב, בשעתו, בעקבות נאומה הפתוח לציבור של נשיאת בית המשפט העליון, השופטת, אסתר חיות, בתאריך 12.1.2023, בו השיבה להצעת שר המשפטים, ח"כ יריב לוין, לרפורמה במערכת המשפט – מבוססת רשימה זו, כותב במאמרו זה, דברים אלה:
" … בית המשפט העליון מבהיר אפוא כי לכנסת, אפילו בכובעה כרשות מכוננת" המחוקקת חוקי יסוד, אין סמכות לשנות את האופי הדמוקרטי של המדינה, דברים אלה נכתבו ביולי 2021, זמן רב לפני שרפורמת לוין הוצגה לציבור, *אולם ברור כי* *הם יחולו גם עליה* (ההדגשה בגוף המאמר – ח"ש).
עוד כותב פרופ' צבי כהנא במאמרו המרתק ומעורר העניין, כי;
" … אם וכאשר תעבור הרפורמה ץ, אנו צפויים אפוא לדיון מרתק שבו בית המשפט העליון יעביר תחת שבט ביקורתו את השינויים הצפויים במערכת המשפט – ובכלל זה השינויים השונים בסמכויותיו שלו-עצמו ויקבע, ביחס לכל אחד מהם או במצטבר, אם הם חוקתיים אם לאו. בהנחה שימצא שלפחות חלק מהם לא חוקתיים, יהיה עליו להכריע בשאלה שלא היה צריך להכריע בה בבג"ץ הלאום: האם בית המשפט מוסמך לפסול חוק יסוד …".
מפאת היות הרשימה, רשימה שאינה בגדר של מאמר אקדמי, אין לי אלא להפנות את המסוקרנים שבכם לקריאת מלוא מאמרו המרתק של פרופ' צבי כהנא, בו דן הוא – בין היתר – בשאלות המתבקשות, אם הכנסת תכבד את פסילת הרפורמה, או חלקים ממנה, בידי בג"ץ ותנסה להציע רפורמה שאינה פוגעת בליבה הדמוקרטית או שחברי הכנסת יטענו שפסילת הרפורמה אינה לגיטימית וכי הרפורמה מהווה את החוק החדש במדינת ישראל, כך שתהיינה שתי מערכות משפט מתחרות והמצב המשפטי יהפוך לבלתי אפשרי ושאלת בטלות מינויים שופטים חדשים, עד שהמצב יתדרדר לכאוס משפטי ועוד שאלות משפטיות נכבדות וכבדות משקל, שלא אדון בהן ברשימתי זו, מחמת קוצר היריעה.
אציין, אך ורק כי לפי התיזה והניתוח המשפטי של הדברים שכתב פרופ' צבי כהנא – המקובלים עליי, לחלוטין – שלא התייחסה למצב דברים אפשרי, שלפני שתוגשנה עתירות לבג"ץ לפסילתו של אך ורק החלק הראשוני של הרפורמה המשפטית, הנחקקת 'בשיטת הסלמי', רוצה לומר, קודם פועלת הכנסת לביטול עילת הסבירות, לאחר מכן, צפויה היא לפעול לביטול שיטת מינוי השופטים וכן הלאה והלאה, דומה עליי כי בג"ץ יפעל למתן פסק דין מהיר בעתירות הצפויות להיות מוגשות לו, לפסילת ביטול עילת הסבירות בחוק יסוד: השפיטה, על אף שעתירות אלה, לכשתוגשנה, תהיינה מאוחרות לעתירה המבקשת להוציא את ראש הממשלה המכהן, בנימין נתניהו, לנבצרות, הקבועה לדיון לתאריך 12.9.2023.
בשים לב לכך, שנשיאת בית המשפט העליון, השופטת, אסתר חיות וממלא מקומה, השופטת, עוזי פוגלמן, אמורים לפרוש מכהונתם השיפוטית בחודש אוקטובר הקרוב ובדעת הקואליציה להמשיך בחקיקת הרפורמה המשפטית 'ביטת הסלמי' – והפעם באשר לדרך מינוי שופטים ובכלל זה, ביטול שיטת הסניטריים הנהוגה,שנים הרבה בבית המשפט העליון, כך שיימנע מינויו הצפוי של השופט, יצחק עמית, לנשיא בית המשפט העליון וצפוי מינויו של השופט, יוסף אלרון, לכהונת נשיא בית המשפט העליון, תעדיף נשיאת בית המשפט העליון, השופטת, אסתר חיות, האמונה על קביעת לוח הזמנים של התנהלות בג"ץ, לפעול לפי לוח הזמנים שמניתי לעיל.
